G3/19 : La fin de la saga…

Le 14 mai, la Grande Chambre de recours a rendu son avis sur les questions soumises dans l’affaire G3/19, autrement connue sous le nom d’affaire « Pepper »^[1]. HGF a suivi cette affaire avec intérêt et a assisté à l’audience originale de la Chambre de recours qui a conduit au renvoi, notre dernière mise à jour peut être consultée ici.

Cet avis marque la fin potentielle d’une saga qui a créé une incertitude juridique dans le domaine de la sélection et de l’amélioration des plantes et des animaux pendant plus d’une décennie. Les problèmes ont commencé en 2007 lorsque le premier renvoi à la Grande Chambre a été effectué sur ce sujet. Cette affaire est devenue connue sous le nom de la tristement célèbre décision « Broccoli I » de G2/07[2] et la décision connexe ultérieure « Tomatoes I » de G1/08[3]. Les décisions de la Grande Chambre de recours produisent généralement des décisions finales et contraignantes sur les questions d’interprétation juridique, cependant l’histoire des brocolis et des tomates a continué à gronder pour créer deux autres renvois ultérieurs ; G2/12 et G2/13[4] ont été consolidés et les décisions ont été rendues ensemble en 2015. Ces décisions ont cependant créé une controverse en déclarant essentiellement que l’exclusion des procédés essentiellement biologiques pour la production de plantes de l’Article 53(b) CBE n’a pas d’effet négatif sur l’admissibilité d’une revendication de produit dirigée vers des plantes ou du matériel végétal produit à partir d’un procédé essentiellement biologique.

Bien qu’accueillie favorablement par certains, cette décision semblait plutôt incongrue en interdisant les revendications couvrant les procédés de production de plantes et d’animaux avec des étapes essentiellement biologiques, tout en permettant les revendications aux produits issus de tels procédés, permettant ainsi aux entreprises de contourner la décision. La décision a en outre soulevé des préoccupations quant à savoir si le système de brevets permettait essentiellement aux brevets de couvrir les variétés et races de plantes, empiétant ainsi sur les Droits d’obtenteur. Suite à la décision, le Parlement européen a exprimé sa préoccupation que la décision pourrait déclencher davantage de brevets sur les traits naturels des plantes introduits dans de nouvelles variétés et a appelé la Commission européenne (CE) à examiner la question, ce qu’elle a fait par la suite. La CE a publié un avis^[5] en 2016 déclarant qu’il ne pouvait pas être interprété de l’intention originale des rédacteurs lors de la préparation de la CBE de permettre des revendications de produit aux plantes ou animaux produits par des procédés essentiellement biologiques. Cela indiquait fortement que la CE croyait que les décisions G2/12 et G2/13 étaient incorrectes et contraires à la Directive Biotechnologie, mais l’avis n’était pas contraignant pour l’OEB. Néanmoins, le Conseil d’administration de l’OEB, sous la pression des groupes de lobbying, en particulier aux Pays-Bas, a ressenti le besoin d’agir et l’a finalement fait^[6] en modifiant la Règle 28 CBE pour ajouter la partie (2) stipulant que :

« En vertu de l’Article 53(b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour les plantes ou animaux exclusivement obtenus au moyen d’un procédé essentiellement biologique. »

Bien que le CA ait eu l’intention de clarifier la question, cette modification directe de la CBE a été considérée par beaucoup comme ultra vires étant donné que deux décisions « G » de la Grande Chambre de recours, considérées comme la plus haute autorité au sein de l’OEB, étaient déjà en place déclarant que de telles revendications étaient brevetables. Les règles de la CBE étaient maintenant en conflit direct avec les décisions G. Étant donné que les décisions G ont été rendues en 2015, et que le changement de règle n’a été mis en œuvre que deux ans plus tard à l’été 2017, ce n’était qu’une question de temps avant qu’une affaire ne survienne qui contenait des revendications pertinentes couvrant des plantes produites par des procédés essentiellement biologiques. Cette affaire était l’affaire « Pepper » déposée par Syngenta, (l’un des demandeurs sur le dépôt original de brocoli), qui a finalement donné lieu à la décision de la Chambre de recours T1063/18^[7] et au renvoi G3/19.

Dans la décision T1063/18, la Chambre de recours a jugé que la jurisprudence de la Grande Chambre de recours prenait le pas sur cette nouvelle Règle 28(2) CBE. La Chambre a jugé que, conformément à l’Article 164(2) CBE, les décisions G2/12 et G2/13 devaient être suivies de préférence à la Règle 28(2) CBE, permettant ainsi les revendications aux plantes produites par des procédés essentiellement biologiques et rendant la règle nulle. Cette décision a été accueillie favorablement par les professionnels de la PI qui, dans l’ensemble, estimaient que l’introduction de la Règle 28(2) CBE n’était pas conforme à l’ordre de préséance de la CBE.

Cependant, le soulagement a été de courte durée, et comme prévu, un renvoi pour finalement décider de la question a été fait à la Grande Chambre de recours^[8]. Cependant, les particularités ont continué en ce que le renvoi a été exceptionnellement fait par le président de l’OEB lui-même. Le président a déclaré que le renvoi était pour « restaurer la sécurité juridique pleinement et rapidement dans l’intérêt des utilisateurs du système de brevet européen et du grand public ». Cet acte de renvoi en lui-même a créé une controverse car un tel renvoi n’est autorisé que dans certaines circonstances qui n’étaient sans doute pas satisfaites ici ; à savoir l’existence de décisions conflictuelles de Chambres de recours. Les renvois précédents par les présidents de l’OEB ont échoué à cette exigence, et ont été jugés irrecevables, comme dans G3/95. Les questions renvoyées par le Président dans G3/19 étaient les suivantes :

1. Eu égard à l’Article 164(2) CBE, le sens et la portée de l’Article 53 CBE peuvent-ils être clarifiés dans le Règlement d’exécution de la CBE sans que cette clarification soit a priori limitée par l’interprétation dudit article donnée dans une décision antérieure des chambres de recours ou de la Grande Chambre de recours ?
2. Si la réponse à la question 1 est oui, l’exclusion de la brevetabilité des plantes et animaux exclusivement obtenus au moyen d’un procédé essentiellement biologique en vertu de la Règle 28(2) CBE est-elle conforme à l’Article 53(b) CBE qui n’exclut ni n’autorise explicitement ladite matière ?

L’avis rendu cette semaine par la Grande Chambre de recours est surprenant pour de nombreux conseils en brevets, et quelque peu décevant pour de nombreux demandeurs de brevets, en ce qu’il confirme la controversée Règle 28(2) CBE et va à l’encontre de T1063/18.

L’avis déclare que le renvoi était recevable, et que les produits de plantes et d’animaux produits par des procédés essentiellement biologiques ne sont pas brevetables. En fait, au point XXVI.8, l’avis déclare « La Grande Chambre abandonne en conséquence l’interprétation de l’Article 53(b) CBE donnée dans la décision G2/12 (supra), et à la lumière de la Règle 28(2) CBE considère que le terme « procédés essentiellement biologiques pour la production de plantes ou d’animaux » dans l’Article 53(b) CBE est compris et appliqué comme s’étendant aux produits exclusivement obtenus au moyen d’un procédé essentiellement biologique ou si la caractéristique de procédé revendiquée définit un procédé essentiellement biologique ». Ceci pourrait être la première fois qu’une Grande Chambre de recours va si directement à l’encontre de la jurisprudence précédente de la Grande Chambre (G2/12 et G2/13). Le communiqué de presse de l’OEB^[9] tente d’expliquer cela en disant que les interprétations d’Articles peuvent changer au fil du temps :

« Sur le fond du renvoi, la Grande Chambre a approuvé ses conclusions antérieures sur la portée de l’Article 53(b) CBE, qui étaient basées sur les méthodes classiques (c’est-à-dire grammaticales, systématiques, téléologiques et historiques) d’interprétation. Cependant, la Grande Chambre a constaté qu’une interprétation particulière qui a été donnée à une disposition légale ne peut jamais être considérée comme gravée dans la pierre, car le sens de la disposition peut changer ou évoluer au fil du temps. Cela signifiait que les décisions G 2/12 et G 2/13 n’ont pas fixé le sens de l’Article 53(b) CBE une fois pour toutes »

Un tel précédent sera sûrement utilisé dans des recours et renvois ultérieurs pour argumenter que toute question déjà décidée par la Grande Chambre est toujours ouverte à réévaluation. Il y a aussi des spéculations que la seule raison pour laquelle le renvoi a été autorisé et discuté par la Chambre était parce qu’il a été fait par le Président de l’OEB et qu’une pression a été appliquée ; dans des situations plus typiques, un tel renvoi serait peu susceptible d’être autorisé. L’avis semble suggérer que les questions du Président étaient irrecevables dans la façon dont elles étaient formulées, mais la Grande Chambre y a néanmoins répondu. Par exemple, à la section II.6 l’avis déclare « La Question 2 contient déjà, sous une forme à peine déguisée, la réponse qu’elle cherche », et à la page 27, les questions ont en fait été reformulées par la Chambre. Certains commentateurs ont suggéré que cela remet en question l’indépendance de la Chambre de recours de l’OEB, et l’influence indue qui peut être exercée par le Président de l’OEB.

Bien que la voie vers cet avis puisse être insatisfaisante, et même considérée comme illégale par certains, la publication d’un avis de l’OEB confirmant la Règle 28(2) semble être le moyen le plus facile d’arriver à une conclusion de cette saga, qui sera favorable à de nombreux États membres et obtenteurs de plantes, et est un avis qui résout finalement la situation quelque peu gênante (mais potentiellement favorable aux demandeurs) d’avoir le procédé interdit et le produit du procédé autorisé.

Notamment, l’avis ne s’applique pas rétroactivement aux brevets européens accordés avant le 1^er juillet 2017 lorsque la Règle 28(2) CBE a été introduite, et aux demandes déposées avant cette date qui sont encore en instance. Ironiquement, cela signifie vraisemblablement que la demande Pepper originale détenue par Syngenta qui a donné lieu à G3/19 devrait encore être autorisée à procéder avec ses revendications dirigées vers des plants de poivron produits par un procédé essentiellement biologique. En effet, il semble que cette affaire ait été renvoyée à la Division d’examen pour un examen plus approfondi de la Requête principale^[10].

Beaucoup espèrent que cet avis fournit finalement une sécurité juridique pour les demandeurs dans le domaine des technologies AgBio. Cependant, cela reste à voir, surtout maintenant que la Grande Chambre a laissé la porte entrouverte pour que la portée de l’Article 53(b) CBE soit sujette à une « interprétation dynamique » qui peut « encore être sujette à des développements ultérieurs, qu’ils soient légaux, ou même pratiques ou factuels » [XXI].

[1]https://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/44CCAF7944B9BF42C12585680031505A/$File/G_3-19_opinion_EBoA_20200514_en.pdf

[2] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g070002ex1.html

[3] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g080001ex1.html

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52016XC1108(01)

[6] https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/official-journal/2017/07/a56.html

[7] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/communications/2019/20190205.html

[8] /updates/news/2019/06/g319-a-further-referral-to-the-enlarged-board-of-appeal-on-plants-produced-by-essentially-biological-processes/

[9] https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/communications/2020/20200514.html

[10] https://register.epo.org/application?lng=en&number=EP12756468&tab=main

Cet article a été préparé par Ellie Purnell, conseil en brevets principal chez HGF. Si vous souhaitez obtenir d’autres conseils à ce sujet ou sur toute autre question, veuillez contacter Ellie. Vous pouvez également contacter votre représentant HGF habituel ou consulter notre page Contact pour prendre contact avec le bureau HGF le plus proche.