Considérations contractuelles et juridiques relatives à la COVID-19

Gouvernance de la gestion des problèmes

La mise en place d’un plan efficace de gestion des problèmes ou des risques dans une grande entreprise internationale représente des défis importants. Il est essentiel de mettre en place ce cadre de gouvernance dès le départ (même si cela prend un peu de temps). Les membres de notre équipe chez HGF possèdent de nombreuses années d’expérience en interne et dans l’industrie et ont fourni un soutien juridique dans la mise en place et la gestion d’équipes centrales de gestion des problèmes à de nombreuses reprises. Ils ont constaté de visu que même les plans les mieux conçus ne valent que par la manière dont ils sont systématiquement et rapidement diffusés aux bonnes fonctions et aux bons endroits de l’entreprise, ainsi qu’aux bonnes personnes qui ont à la fois la capacité et le pouvoir d’agir. Une équipe clairement structurée, des contacts réguliers, une documentation appropriée des messages (internes et externes) avec un calendrier d’actions clair sont essentiels. Sans cela, des messages incohérents ou confus, une incertitude quant à savoir qui a le pouvoir de diriger, des retards internes, une documentation (ou une publication) inappropriée ou inexacte de la position de l’entreprise et la diffusion de messages externes incorrects aux partenaires peuvent entraîner un risque encore plus grand pour une organisation et nuire à sa réputation.

Considérations contractuelles et juridiques

Nous avons rassemblé, du point de vue du droit anglais et à la date susmentionnée, un résumé des principales questions contractuelles et juridiques qui devront être prises en compte dans le cadre du plan de gestion des problèmes (crises) de toute entreprise.

Identifier, calibrer et examiner

La première étape consistera à identifier les relations matérielles de la chaîne d’approvisionnement de l’entreprise et à appliquer une forme de calibrage du risque « élevé » pour l’entreprise au risque « faible » pour l’entreprise. La priorité peut alors être appliquée en conséquence. Les contrats ou les conditions qui sous-tendent les relations devront ensuite être examinés.

Les choses peuvent ne pas être aussi claires lorsqu’il existe un potentiel pour les deux parties de faire valoir que leurs conditions s’appliquent. La « bataille des formulaires » s’appliquerait dans ces cas et vous devrez examiner (entre autres facteurs) quelle partie a fourni le dernier ensemble de conditions expresses. En l’absence de conditions, les choses se compliquent : vous devrez peut-être tenir compte de ce que les parties ont dit et des conditions implicites possibles. Cela dit, en pratique, il se peut qu’il n’y ait pas le temps et qu’il soit préférable d’entamer un contact immédiatement.

Y a-t-il une possibilité de retard ou d’interruption ?

Qu’une entreprise fournisse ou reçoive des biens et des services, le premier point à considérer est de savoir dans quelle mesure les obligations de livraison sont strictes. Lorsqu’il existe une obligation absolue, ou une référence au fait que le temps est essentiel, tout retard pourrait entraîner une violation. Lorsque des efforts « tous » ou « optimaux » sont requis, il y a peu de marge de manœuvre pour un retard. Toutefois, des efforts commercialement raisonnables ou simplement raisonnables donnent une certaine marge de manœuvre pour une livraison retardée ou non. Vérifiez attentivement les clauses de résiliation. Dans certains cas, un contrat peut autoriser une résiliation immédiate sur notification pour tout retard d’exécution.

En droit anglais, en général, une partie qui ne remplit pas ses obligations en vertu de ce contrat sera responsable envers la partie destinataire sous une forme ou une autre. Les deux principales exceptions sont (i) l’application d’une clause de force majeure dans le contrat ; ou (ii) le concept de common law de la frustration.

Force majeure

Les clauses de force majeure diffèrent considérablement d’un contrat à l’autre et selon les différents systèmes juridiques. Nous examinons la situation en droit anglais, mais il est important de vérifier le droit applicable au contrat, car cela pourrait signifier qu’il serait traité différemment.

Lorsque vous examinez une clause de force majeure, il faudra tenir compte du libellé exact et déterminer si la clause, telle qu’elle est rédigée, accorde un allègement suffisant. Les clauses font souvent référence à des circonstances indépendantes de la volonté raisonnable d’une partie et fournissent ensuite une liste d’exemples spécifiques. Les points clés à surveiller sont les suivants :

• Les événements qui empêchent la livraison ou la fourniture sont-ils réellement mentionnés comme un événement ? Le terme « pandémie » est régulièrement mentionné, bien qu’au moment de la rédaction du présent document, cela n’inclue pas nécessairement la Covid-19 ;
• Même s’il n’est pas expressément mentionné comme un événement, déterminez si le libellé plus générique de la clause de force majeure peut être utile. Cela englobe souvent les impositions gouvernementales ou réglementaires ou les mesures politiques qui peuvent s’appliquer et pourrait inclure les restrictions de mouvements mises en place par les autorités, les fermetures de sites, les blocages de la chaîne d’approvisionnement ailleurs, les pénuries de personnel ou les pénuries causées par l’auto-isolement ;
• Déterminez si la force majeure est soumise à des mesures raisonnables/prévisibles qui devraient être prises pour éviter l’effet de l’événement ? Déterminez si des mesures ont effectivement été prises et si, compte tenu des circonstances, celles-ci peuvent être considérées comme raisonnables ;
• Souvent, la partie qui invoque la force majeure devra prouver un lien direct entre l’événement et le manquement à l’exécution. Vérifiez le libellé pour voir si l’exécution doit être rendue impossible ou simplement difficile. Si c’est le premier cas, on peut s’attendre à ce que du personnel de remplacement ait pu être trouvé ou que d’autres sites et équipements aient été utilisés pour atténuer l’impact. Cela peut souvent s’appliquer même si les coûts d’obtention de personnel/ressources de remplacement sont plus élevés ;
• Attendez-vous à devoir fournir une preuve formelle de toute mesure d’atténuation qui a été appliquée pour minimiser ou éviter l’impact de l’événement de force majeure. Assurez-vous que les dossiers sont correctement établis et conservés par les équipes concernées ;
• Vérifiez s’il est nécessaire de notifier l’événement de force majeure. Très souvent, la notification doit être donnée dans des délais stricts et dans un format particulier. Le non-respect des délais pourrait rendre le déclenchement inefficace ;
• Vérifiez quelles sont les conséquences du déclenchement de la force majeure, car cela pourrait inclure un droit immédiat de résilier le contrat. Si ce n’est pas ce qui est souhaité, il est important d’entamer des discussions autour d’un plan d’action en même temps que le déclenchement ;
• Parfois, un déclenchement exonérera de l’exécution, mais seulement pour une période limitée après laquelle la résiliation du contrat peut être possible. Déterminez si une période prolongée doit être négociée pour tenir compte des circonstances ;
• Déterminez si les coûts sont mentionnés dans la clause de force majeure. Souvent, les parties peuvent être tenues de payer leurs propres coûts découlant de l’événement de force majeure, mais dans certains cas, une partie peut être tenue de payer ou d’indemniser l’autre.

Frustration du contrat

En l’absence d’une clause de force majeure efficace, lorsqu’un changement de circonstances rend physiquement ou commercialement impossible l’exécution ou modifie radicalement l’exécution, on pourrait faire valoir que le contrat a été résilié, c’est-à-dire que l’exécution est excusée, en raison des « circonstances de frustration ». Les critères pour qu’un tribunal invoque la « frustration » sont particulièrement élevés. Pour que la frustration soit invoquée, l’événement de frustration doit :

• se produire après la formation du contrat ;
• « frapper à la racine du contrat » et être entièrement au-delà de ce qui était envisagé lorsque les parties ont conclu le contrat ;
• ne pas être dû à la faute de l’une ou l’autre des parties ;
• rendre l’exécution ultérieure impossible, illégale ou radicalement différente de celle envisagée par les parties au moment du contrat.

Comme pour la force majeure, les circonstances et les événements exacts qui sont susceptibles de se produire ou qui se sont produits devront être pris en compte et il faudra veiller à ce que l’événement correct menant au droit de réclamer soit identifié. Il est possible que dans certaines circonstances, en particulier lorsque la « circonstance de frustration » peut être due à des impositions de l’État, du gouvernement ou des autorités réglementaires, la Covid-19 puisse présenter la base d’une demande de « frustration du contrat ». La loi de 1943 sur la réforme du droit (contrat frustré) peut autoriser, dans certaines circonstances, le recouvrement des paiements effectués en vertu d’un contrat avant qu’il ne soit « frustré » et résilié.

Recouvrement des coûts

Le contrat ou les conditions entre les parties doivent être pris en compte pour évaluer ce qui est potentiellement recouvrable en cas de demande de non-exécution ou de retard. Voici quelques points à noter :

• Il peut y avoir une disposition pour des pénalités ou des dommages-intérêts liquidés, mais il faut être prudent ici car si ce ne sont pas de véritables pré-estimations de la perte d’une partie, ils peuvent être considérés comme une pénalité et inapplicables en vertu du droit anglais ;
• Tenez compte de toutes les exclusions et limitations de responsabilité (y compris les plafonds monétaires), car elles peuvent avoir un impact sur les types de pertes qui peuvent être recouvrées ainsi que sur le potentiel de dommages-intérêts ;
• Vérifiez s’il existe des indemnités incluses dans le contrat. Lorsqu’elles sont rédigées de manière générale, elles peuvent permettre à une partie lésée de recouvrer une plus grande étendue de dommages-intérêts et peuvent également offrir un niveau de protection contre les réclamations de tiers. Cela pourrait être pertinent en cas de défaillance de la chaîne d’approvisionnement.

Clauses d’avis contractuelles, gouvernance et dispositions relatives au règlement des différends

Les clauses d’avis dans tout accord doivent être vérifiées attentivement pour garantir un service efficace et le respect des délais pertinents.

Il est probable qu’il y aura un certain niveau de débat autour de l’un des points soulignés dans cette note, ainsi que d’autres questions. Vérifiez attentivement les procédures de gouvernance et de règlement des différends pour vous assurer que vous êtes préparé et que vous suivez les procédures établies ou que vous avez le temps de convenir d’alternatives. Il peut y avoir un processus d’escalade à suivre, un règlement alternatif des différends et le droit applicable et/ou la juridiction peuvent devenir pertinents assez tôt. Dans ces circonstances, il serait conseillé d’obtenir rapidement des conseils juridiques locaux.

À tous les stades, gardez à l’esprit l’importance du maintien de toute relation commerciale particulière. Cela peut impliquer de déterminer si le fournisseur/client/partenaire tiers est également impliqué dans d’autres domaines de l’entreprise et s’il est important pour ceux-ci. S’engager dans des discussions dès que possible et convenir d’un plan d’action coordonné avec votre fournisseur/client/partenaire pour surmonter les « turbulences » que la Covid-19 apportera peut être l’option la plus efficace et la moins perturbatrice pour l’entreprise.

Assurance

Parallèlement à votre examen des questions contractuelles et juridiques ci-dessus, il sera essentiel d’examiner attentivement vos polices d’assurance et d’entamer rapidement des discussions avec vos assureurs, le cas échéant. Les polices d’assurance auront leur propre ensemble de mises en garde, de restrictions et de processus à suivre qui ne suivront pas tous naturellement la manière dont vos contrats s’appliqueront à la Covid-19.

Il s’agit d’une note d’information générale et des conseils juridiques spécifiques doivent être recherchés en relation avec tout contrat particulier. Si vous avez des questions concernant cette note, veuillez contacter Michelle Davies ou James Talbot.