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Brevet révolutionnaire d’anticoagulant révoqué
avril 2022
Résumé
M. le juge Meade a révoqué le brevet européen n° EP1427415 (EP’415) de Bristol Myers Squibb (BMS) et le certificat complémentaire de protection (CCP) correspondant relatifs au composé Apixaban (ELIQUIS) pour manque de plausibilité (Sandoz Limited, Teva Pharmaceuticals c. Bristol-Myers Squibb Holdings [2022] EWHC 822 (Pat). L’Apixaban (Eliquis) est utilisé pour les troubles thromboemboliques et est l’un des plus gros vendeurs de BMS.
L’action en nullité contre EP’415 pour “Composés contenant du lactame et leurs dérivés en tant qu’inhibiteurs du facteur Xa” a été intentée par Teva et Sandoz, qui étaient largement alignés dans leurs attaques contre le brevet. BMS a formé une demande reconventionnelle pour contrefaçon. BMS a demandé de modifier les revendications d’EP’415 pour inclure l’exigence que le composé de la revendication soit soit “un inhibiteur du facteur Xa” (revendication 7A) soit “un inhibiteur efficace du facteur Xa” (revendication 7B). Aucune modification n’a remédié au manque de plausibilité, de sorte que, bien que le juge Meade ait estimé que la revendication 7A était formellement recevable, il a refusé la modification.
Contexte
Le brevet a été publié sous la référence WO 2003/026652 A1 (‘652) et résumait l’invention comme fournissant de nouveaux composés contenant du lactame utiles comme inhibiteurs du facteur Xa. La demande contenait un certain nombre de formules de Markush, qui incluaient un grand nombre de composés censés être utiles comme inhibiteurs du facteur Xa et pour le traitement ou la prévention des troubles thromboemboliques. Une section (page 170) contenait un court passage indiquant : “Les composés testés dans l’essai [divulgué] sont considérés comme actifs s’ils présentent un Ki ≤ 10μM”. Bien que le paragraphe ait continué à définir des plages inférieures de Ki comme plus préférables, il a été admis que ces objectifs étaient ambitieux et n’avaient pas été générés par des tests effectués. Il n’y avait aucune indication dans la spécification sur lesquels ou combien de composés avaient été testés ou avec quels résultats spécifiques, et il n’y avait aucune référence à l’apixaban. L’apixaban était donné comme l’un des 140 exemples numérotés.
Plausibilité
Le manque de plausibilité n’est pas en soi un motif de révocation, mais peut être allégué au titre des motifs de manque d’activité inventive ou d’insuffisance. Dans ce cas, il a été invoqué à la fois comme évidence
Dans Agrevo[1], la Chambre de recours a estimé que “la sélection de tels composés ne doit pas être arbitraire mais doit être justifiée par un effet technique jusqu’alors inconnu qui est causé par ces caractéristiques structurelles qui distinguent les composés revendiqués…”[2] Lorsque l’utilité des composés revendiqués n’était pas plausible [crédible], la seule contribution technique fournie par le titulaire du brevet était de fournir d’autres composés, ce qui n’était pas inventif. Le juge a noté que dans le contexte d’une objection de type Agrevo, c’est-à-dire qu’il n’y a aucune contribution technique, le titulaire du brevet devrait pouvoir surmonter une telle objection en montrant qu’il y a une certaine contribution. Sur la question de savoir ce que signifie qu’une invention “fonctionne”, le juge Meade a noté que cela doit être déterminé à partir de la spécification lorsque la revendication n’est pas explicite. Le titulaire du brevet peut être en mesure de s’appuyer sur une contribution plus limitée que celle revendiquée de manière plus ambitieuse, mais cela doit dépendre des faits et devra toujours trouver une base dans la spécification.
Dans Warner-Lambert[3], la Cour suprême s’est concentrée sur le “marché des brevets” – l’étendue d’un monopole de brevet tel que défini dans les revendications devrait correspondre à la contribution technique réelle à l’art – comme fondement du droit moderne des brevets. Lord Sumption a résumé un certain nombre de points sur la plausibilité[4]. Premièrement, une proposition selon laquelle un produit est efficace pour le traitement d’une condition donnée doit être plausible. Deuxièmement, elle n’est pas rendue plausible par une simple affirmation à cet effet, et la divulgation d’une simple possibilité qu’elle fonctionnera n’est pas meilleure qu’une simple affirmation. Troisièmement, l’effet thérapeutique revendiqué peut bien être rendu plausible par une spécification montrant qu’il valait la peine d’essayer pour une raison, par exemple des motifs scientifiques raisonnables de s’attendre à ce qu’il puisse bien fonctionner. Quatrièmement, bien que la divulgation ne doive pas prouver définitivement l’affirmation que le produit fonctionne pour l’usage désigné, il doit y avoir quelque chose qui amènerait la personne du métier à penser qu’il y avait une perspective raisonnable que cela s’avère vrai. Cinquièmement, une telle perspective raisonnable doit être basée sur un effet direct sur un mécanisme métabolique spécifiquement impliqué dans la maladie, qu’il soit connu de l’état de la technique ou démontré dans le brevet. Sixièmement, l’effet direct sur un mécanisme métabolique n’a pas besoin d’être démontré par des données expérimentales, il pourrait être démontré par un raisonnement a priori. Septièmement, la suffisance est une caractéristique de la divulgation, et ces questions doivent apparaître dans le brevet. Cette divulgation peut être complétée ou expliquée par les connaissances générales communes de la personne du métier. Le recours à des données postérieures au dépôt pourrait, dans des circonstances très limitées, être invoqué par le titulaire du brevet, mais il ne peut pas se substituer à un manque de divulgation suffisante dans la spécification. Le titulaire du brevet ne peut pas non plus s’appuyer sur un argument d’encouragement plus des tests ultérieurs ; quelque chose qui “vaut la peine d’être essayé” ne justifiait pas un monopole de brevet. Le juge Meade a résumé ces points comme sous-tendant le principe selon lequel une contribution du titulaire du brevet qui figure dans la spécification est nécessaire.
Dans Fibrogen[5], la Cour d’appel a déclaré qu’il doit être possible de faire une prédiction raisonnable que l’invention fonctionnera avec pratiquement tout ce qui entre dans le champ d’application de la revendication ou, autrement dit, l’affirmation que l’invention fonctionnera dans toute l’étendue de la revendication doit être plausible ou crédible. Les produits et méthodes dans la revendication sont alors liés par une caractéristique unificatrice ou un principe commun. S’il est possible de faire une telle prédiction, alors la revendication n’est pas insuffisante simplement parce que le titulaire du brevet n’a pas démontré que l’invention fonctionne dans tous les cas. Pour appliquer le principe de prédiction raisonnable, il faut d’abord identifier ce qui entre dans le champ d’application de la classe revendiquée. Deuxièmement, il faut déterminer ce que signifie dire que l’invention fonctionne. Troisièmement, le tribunal doit se demander s’il est possible de faire une prédiction raisonnable que l’invention fonctionnera avec pratiquement tout ce qui entre dans le champ d’application de la revendication. En considérant ces directives de la Cour d’appel dans Fibrogen, le juge Meade a noté que le litige dans cette action portait sur la deuxième étape, ce que signifiait que l’invention “fonctionne” et était plus complexe que les faits examinés dans Fibrogen.
Le juge a noté qu’il n’y avait aucune exigence pour un titulaire de brevet de déposer des données dans une demande afin d’établir la plausibilité. À titre d’exemple, un effet peut être rendu crédible à partir de la structure d’un composé. En termes de niveau d’activité biologique ou thérapeutique requis aux fins de la plausibilité, la loi exige une contribution technique d’une certaine importance réelle, même si elle est faible.
Conclusions sur la plausibilité
Le juge Meade a estimé que la demande PCT ne rendait pas plausible que l’apixaban aurait une liaison au facteur Xa à un degré utile quelconque. Il n’y avait aucune référence à l’apixaban qui permettait à la personne du métier d’en déduire qu’il s’agissait de l’un des composés pour lesquels des résultats utiles avaient été obtenus, le fait qu’une quantité (3g) avait été synthétisée n’aidait pas le titulaire du brevet et, selon les faits, aucune prédiction ne pouvait être faite sur la base de sa structure seule. Le juge a également observé que l’argumentation de BMS sur la prédiction à partir de la structure reposait entièrement sur les connaissances générales communes, ce qui n’aurait pas représenté une contribution du titulaire du brevet. Bien que rien dans les connaissances générales communes ne suggérait que l’apixaban ne se lierait pas efficacement, il n’y avait aucune raison positive de considérer qu’il pourrait se lier avec succès. Comme les diverses applications de l’apixaban dépendaient de la liaison au facteur Xa, la conclusion qu’il n’y avait aucune plausibilité d’une liaison significative au facteur Xa signifiait que le brevet était invalide.
Le juge Meade a poursuivi en examinant les arguments supplémentaires, au cas où il aurait tort. Il a estimé que s’il s’avérait que la demande PCT avait, en fait, rendu plausible que l’apixaban avait le degré de liaison de 10μM, cela ne rendrait pas plausible qu’il serait utile en thérapie car il était admis que des puissances nanomolaires étaient nécessaires pour cela. La demande PCT ne contenait rien pour indiquer que l’apixaban était sélectif pour le facteur Xa par rapport à d’autres sérine protéases. Si la demande PCT avait rendu plausible un niveau d’inhibition du facteur Xa qui pourrait constituer la base d’une thérapie efficace, une omission de prouver la sélectivité ne signifierait pas que la plausibilité pour la thérapie ou l’efficacité globale ne pourrait pas être démontrée.
Le juge a accepté qu’il n’aurait pas été difficile ou onéreux de tester l’apixaban pour son activité inhibitrice du facteur Xa, et que si de tels tests avaient été effectués, un très bon niveau d’activité aurait été trouvé. En l’absence de démonstration de plausibilité, cependant, cela n’aidait pas car cette soumission entrait dans le type d’encouragement plus capacité à tester que la Cour suprême a rejeté.
Conclusions
Bien que la plausibilité ne soit pas un terme technique, elle est devenue un aspect de plus en plus important des litiges sur la brevetabilité au cours de la dernière décennie. Comme indiqué dans le jugement, la Chambre de recours de l’OEB a renvoyé les différents aspects de la jurisprudence sur la plausibilité à la Grande Chambre de recours pour obtenir des orientations.[6] Cela devrait apporter des éclaircissements importants, en particulier concernant le recours aux données postérieures au dépôt pour soutenir la brevetabilité pendant la procédure devant l’OEB. Il y a un difficile équilibre à trouver pour les titulaires de brevets qui veulent obtenir une protection pour des inventions potentiellement précieuses à la date la plus précoce possible, mais qui doivent également s’assurer que la divulgation (que ce soit par le biais de données ou d’un raisonnement a priori) est suffisamment bonne pour rendre plausible l’étendue de l’invention revendiquée. Bien que l’obstacle de la plausibilité ne soit pas élevé, il est clair que le Tribunal des brevets du Royaume-Uni exige une contribution réelle du titulaire du brevet qui se trouve dans la spécification. Le rôle des données postérieures au dépôt est strictement limité. Compte tenu des pressions commerciales pour déposer une demande de protection par brevet, ce n’est pas toujours une tâche facile pour les titulaires de brevets. Les implications de ne pas atteindre le seuil de plausibilité peuvent toutefois être graves dans le contexte de la capacité à récupérer les coûts substantiels de mise sur le marché d’un produit médicinal. Étant donné la valeur du brevet et du CCP correspondant pour BMS, nous nous attendons à ce qu’ils demandent l’autorisation de faire appel.
Références
[1] T 939/92 Agrevo/triazoles
[2] §2.5.3 T 939/92 Agrevo/Triazoles
[3] Warner-Lambert c. Generics [2018] UKSC 56
[4] Voir para 37, Warner-Lambert c. Generics [2018] UKSC 56
[5] Fibrogen c. Akebia [2021] EWCA Civ 1279
[6] Le renvoi est en attente dans l’affaire G2/21 Sumitomo
Cette mise à jour a été préparée par Rachel Fetches, Associée et Directrice juridique de HGF.
