Published juillet 2020
Annonces de produits
Une question de responsabilité, d’algorithmes et d’IA. Les annonces de produits (PLA) ne devraient pas être inconnues du lecteur. Elles apparaissent généralement en haut des résultats de recherche ou à mi-parcours et se composent généralement d’une image de produit, d’un prix et d’un lien vers un fournisseur de ce produit.
Cependant, bien que les PLA puissent être familières à la plupart des lecteurs, elles fonctionnent de manière fondamentalement différente des annonces par mots-clés plus conventionnelles et répandues.
Les annonces par mots-clés conventionnelles sont basées sur un annonceur qui enchérit sur un terme de mot-clé, qui pourrait être un terme générique ou effectivement une marque de commerce, contre d’autres annonceurs, puis l’annonce choisie est déclenchée lorsqu’une recherche est effectuée sur le terme de mot-clé. L’annonceur choisi est ensuite facturé pour chaque clic sur l’annonce concernée. Les PLA, cependant, dérivent de l’algorithme de la plateforme de recherche elle-même, qui choisit le mot-clé pertinent basé sur la description du produit recherché et, de manière importante, l’historique de recherche passé du consommateur. Ainsi, la différence fondamentale entre les PLA et la publicité par mots-clés conventionnelle est qu’une annonce par mots-clés conventionnelle est initiée par l’annonceur, sous réserve de certaines suggestions par les algorithmes du système publicitaire de la plateforme de recherche, tandis que les PLA sont sans doute initiées uniquement par l’IA au sein de la plateforme de recherche elle-même, dont les paramètres peuvent à leur tour être contrôlés par la plateforme de recherche. Cette différence soulève des questions intéressantes sur la question de la responsabilité, lorsqu’il s’agit de contrefaçon de marque et de telles annonces et a des implications plus larges lorsque la publicité devient plus répandue dans les applications d’IA dans le secteur de la vente au détail.
Le droit entourant la contrefaçon de marque et la publicité par mots-clés conventionnelle est relativement établi et se centre sur les directives établies dans la célèbre affaire de la CJUE Louis Vuitton Malletier SA vs Google France et Google. Dans cette affaire, il a été jugé que la plateforme de recherche, dans ce cas Google, ne serait pas tenue responsable de toute contrefaçon de marque liée au terme de mot-clé, à moins que la plateforme ne prenne une « part active » dans la suggestion de mots-clés. La plupart des plateformes de suggestion de mots-clés sont automatisées et étant donné que le processus doit généralement être initié par une suggestion de l’annonceur, alors à moins que la plateforme de recherche ne soit informée d’une contrefaçon, Google n’a pas été tenu responsable de contrefaçon de marque dans ladite affaire. Cependant, qu’en est-il des PLA où la plateforme de recherche prend une part beaucoup plus active dans l’initiation de l’annonce concernée ?
Il n’y a eu aucune affaire directement sur la question des PLA ou de la responsabilité des plateformes de recherche concernant de telles annonces. Cependant, une affaire récente devant la Cour fédérale allemande en janvier de cette année suggère que les plateformes de recherche pourraient être tenues responsables dans de tels cas. L’affaire en question concernait un différend entre Ortlieb Sportartikel GmbH, qui était un fabricant d’équipements sportifs, et Amazon.de. Lorsqu’un consommateur recherchait le terme ORTLIEB sur la plateforme Amazon, des listes de produits étaient générées qui consistaient en de véritables produits ORTLIEB et d’autres produits. Comme un algorithme sous le contrôle d’Amazon générait ces résultats, Amazon a été jugé potentiellement responsable de l’activité contrefaisante en relation avec le produit listé non-Ortlieb.
L’affaire Ortlieb est analogue à l’affaire Cosmetic Warriors Ltd v Amazon.co.uk Ltd devant la Haute Cour anglaise concernant la marque LUSH. Cosmetic Warriors Ltd, le propriétaire du produit LUSH, ne commercialisait pas son produit sur Amazon.co.uk, mais Amazon a initié des annonces par mots-clés qui liaient à des références de recherche de produits sur son site web qui listaient des produits concurrents au produit Lush. Ici, Amazon a été tenu responsable de contrefaçon de marque, où la marque LUSH était visible dans la liste de recherche de produits ou l’annonce par mots-clés déclenchée.
Dans les affaires Ortlieb et Lush, l’attente du consommateur semblait être la clé de la constatation de contrefaçon, c’est-à-dire qu’ils s’attendaient à ce que des produits de marque soient en vente sur la plateforme concernée, et soit ce n’était pas exclusivement le cas dans l’affaire Ortlieb ou dans le cas de Lush, aucun produit de marque Lush n’était disponible du tout. Cependant, ce que ces deux affaires montrent, c’est que lorsque la plateforme de recherche, dans les deux cas Amazon, avait une certaine influence directe sur l’algorithme de la plateforme de recherche, dans les termes de l’affaire Google France était « active » dans les listes de produits, alors elle pourrait être tenue responsable de contrefaçon et cela a des implications importantes pour les Annonces de Produits et effectivement plus largement lorsque les annonces deviennent potentiellement disponibles sur les applications d’IA telles que Google Home et Amazon Alexa.
La nature automatisée des plateformes de publicité par mots-clés conventionnelles telles que la plateforme AdWords de Google combinée avec des procédures de « retrait », dans une certaine mesure initiées après la décision Google France, a largement donné aux propriétaires de ces plateformes une « échappatoire » avec la responsabilité pour contrefaçon de marque. Cependant, pour les fournisseurs tels qu’Amazon concernant les listes de produits sur ses propres sites web, alimentées par ses propres algorithmes (qu’il contrôle activement), ou à l’avenir des applications d’assistant de vente au détail IA plus complexes, qui participent à la publicité, la question de la responsabilité est plus grise et floue. Sans aucun doute, de nouvelles procédures seront développées pour réduire l’exposition à la responsabilité pour contrefaçon de marque, comme cela s’est produit avec la publicité par mots-clés conventionnelle, mais nous entrons dans des temps intéressants.